Abordar temas vinculados a las responsabilidades que tienen los directorios es necesario y pertinente, sobre todo en el contexto chileno.

Para Nicole Nehme, Presidenta del Círculo Legal de ICARE, esta materia «ha pasado a ser de gran relevancia».

«Ser director hoy día es un acto de valentía. Se han incrementado las responsabilidades, las obligaciones y, además, el escrutinio público y regulatorio de las autoridades se ha intensificado fuertemente», aseguró la abogada y socia de FerradaNehme durante el Seminario «Obligaciones de los directores», llevado a cabo el pasado miércoles 4 de septiembre.

Nehme encabezó dicho encuentro, en el que también participó Gonzalo Smith, gerente corporativo de Asuntos Legales y Gobernanza de Falabella; Juan Ignacio Piña, socio de Balmaceda, Cox & Piña Abogados; y Patricia Nuñez, socia en Núñez, Muñoz y Compañía Ltda. y directora en Transelec y Nitratos.

«Pretendemos generar una conversación sobre temas relevantes, no solo para los abogados, sino para el mundo empresarial en general», puntualizó.

De los gobiernos corporativos a los deberes fiduciarios

Smith abrió el panel de participación con una presentación en la que ahondó en el tema de los deberes fiduciarios.

Explicó que no hay un concepto establecido para gobierno corporativo, pues es un fenómeno en constante evolución.

El abogado recalcó que «existen, en la práctica, dos modelos de gobierno corporativo para compañías que transan en el mercado».

El anglosajón: aplicado en Estados Unidos, Reino Unido y, en menor medida, en Alemania.

El del resto del mundo: aplicado en Latinoamérica, Asia y el resto de Europa continental.

Sobre ambos, rescató que «dependen de la realidad del mercado» y que coinciden en un par de factores.

El primero es que tienen a los accionistas asentados en la empresa, y el segundo es que «en ambos existen ciertos deberes de gobierno corporativo que se llaman fiduciarios«.

«Se llaman así porque se guarda fe, dependen del crédito, la credibilidad, la confianza«, detalló Smith sobre los deberes fiduciarios.

Asimismo, añadió que en la doctrina anglosajona, donde se crea este concepto, los tienen exclusivamente los miembros del directorio.

Sin embargo, destacó que en Chile, a diferencia de dicha doctrina, los ejecutivos sí tienen estos deberes.

Pero, en sí, ¿para qué son los deberes fiduciarios?

«Para ordenar y establecer estándares que regulen los múltiples conflictos e intereses de agencia que existen al interior de la organización», aclaró Smith, quien, cabe destacar, recientemente fue reconocido por la prestigiosa guía legal de fiscales GC Chambers Influencers como uno de los 100 mejores asesores en empresas destacadas a nivel global.

Por otro lado, apuntó que se suele pensar, prejuiciosamente, que los accionistas son «señores megapoderosos».

«Tienen derecho a sentarse en la mesa a administrar la organización porque están corriendo un riesgo que nadie más está corriendo[…] Es la mínima garantía que cualquier persona razonable exigiría si está a riesgo de perder la totalidad de su inversión», rescató.

Por eso, como la empresa no puede ser administrada por todos colectivamente, «se generan cuerpos de gobierno corporativo» y los ya mencionados deberes fiduciarios.

Negociación incompatible entre privados y administración desleal

Por su parte, Juan Ignacio Piña profundizó en el análisis de dos delitos «que antiguamente no existían».

El letrado partió detallando la negociación incompatible entre privados, hecho que «extrae su lógica de un delito del sector público».

Recalcó que este delito «no se comete imprudentemente».

«Un director interviene en una operación sabiendo que existe un interés comprometido y, a pesar de eso, lo hace», agregó.

Piña también se refirió a la administración desleal, un delito que surgió por la necesidad de tipificar un acto que no se podía considerar estafa o apropiación indebida.

«La administración desleal la comete, en el caso de los administradores con facultades, un sujeto que dolosamente abusa de sus facultades provocándole un perjuicio al patrimonio que administra«, apuntó.

El abogado recalcó que, en estos casos, se habla de patrimonio social, no el de los accionistas.

«Respecto a ese patrimonio, se debe encontrar el perjuicio que se ha cometido dolosamente«, señaló.

Sin embargo, Piña agregó que «esto no es un problema de administrador imprudente o descuidado».

Una mirada histórica a la evolución de los directorios

La última intervención estuvo a cargo de Patricia Núñez, quien se refirió al rol del directorio desde una perspectiva histórica.

En ese sentido, la abogada señaló que los directores hoy tienen tres funciones: administrar, supervisar o fiscalizar y servicio.

Pero Núñez sumó una cuarta función, a la que catalogó de relevante al momento de posicionar la empresa: networking.

Añadió que estos roles «son propios de una evolución histórica» y «muy marcados por el modelo anglosajón».

La abogada resaltó los cambios de los directorios a través del tiempo, destacando cómo pasaron de un rol administrador a uno más controlador.

Rescató un par de acontecimientos que generaron un importante cambio hacia directorios más fiscalizadores:

1-La quiebra de la compañía estadounidense Penn Central Transportation Company.

2-El escándalo Watergate.

Núñez aseguró que durante los 80 y 90 se mantuvo la idea de los directorios «como entes que deben supervisar y administrar«. Además, las buenas prácticas permitieron un mejor desarrollo del rol fiscalizador.

«Las compañías van estableciendo normas en relación a lo que debe ser el gobierno corporativo«, añadió.

Asimismo, explicó que en Latinoamérica «también han ocurrido eventos que han sentado precedente en la evolución de los directorios».

Como ejemplos, la abogada citó escándalos  como  Lava Jato y los Panama Papers.

«Probablemente, porque fiscalizamos más y porque hay más información sobre escándalos corporativos es que la legislación ha ido reaccionando e imponiendo al director la necesidad no solo de administrar y prestar servicio, sino de supervisar y fiscalizar«, enfatizó.

Núñez concluyó que la constante actualización que atravesamos obliga a los directores a «saber dónde están y hacia dónde van».

Tras las presentaciones, los asistentes pudieron compartir comentarios y dudas con los invitados en una ronda de preguntas y respuestas.